Le burkini prend l’eau
ou
à propos de la décision
du Conseil d’État sur le nouveau règlement
des piscines de la ville de Grenoble

par M. Vincent CRESSIN
Chef du bureau des affaires juridiques – Ville de Paris (1)

« Tout ce qui augmente la liberté
augmente la responsabilité »

Victor HUGO

Le présent commentaire de CE, Ordo., [req. 464648] 21 juin 2022, Commune de Grenoble ; (premier déféré Laïcité ; burkinis / service public) ; [J2022-CE-464648] s’inscrit dans la 6e des chroniques Laïcité(s) du présent site. Les présentes observations ont été rédigées par M. Cressin en son seul nom. Elles n’engagent en rien le LAIC-Laïcité(s) ni ses membres. Il s’agit d’une opinion personnelle et subjective assumée.

Par une décision en date du 21 juin 2022 (2), le Conseil d’État, saisi dans le cadre du nouveau déféré laïcité introduit par la loi confortant le respect par tous des principes républicains (3), a confirmé la suspension du règlement des piscines de la ville de Grenoble en tant qu’il autorise le burkini. La décision retient surtout par les conditions que ce dernier fixe pour pouvoir légalement intégrer le fait religieux dans le bon fonctionnement du service public.   

1–Le déféré laïcité

Codifié à l’article L.2131-6 du Code général des collectivités territoriales, ce nouvel outil permet à l’appui d’un déféré préfectoral dirigé contre les actes des collectivités territoriales d’assortir la demande au fond d’une requête tendant à la suspension des décisions portant une atteinte grave au principe de laïcité et de neutralité du service public. Cette possibilité nouvelle désormais offerte au Préfet élargit le régime du déféré suspension applicable aux actes de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle.

Sont visés les actes nommément soumis à l’obligation de transmission au contrôle de légalité, mais également tout acte pour lequel, rappelons-le, le Préfet dispose d’un pouvoir d’évocation à leur encontre. Entrent dans le champ du déféré préfectoral les contrats portant exécution et délégation de service public, les subventions aux associations, les règlements des cantines scolaires qui instaureraient des menus confessionnels voire les autres règlements de service public orientés par d’autres préoccupations d’ordre religieux.

2- Le principe de laïcité

À titre liminaire, on rappellera que la laïcité constitutionnalisée à l’article 1^er de notre Constitution désigne moins une valeur qu’un principe d’organisation de la sphère publique et d’émancipation des individus. La loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, socle de la laïcité bien qu’elle ne cite pas une seule fois ce terme, qui proclame la liberté de conscience et assure la neutralité des pouvoirs publics se conçoit davantage comme un dispositif tout à la fois juridique et politique au service de la trinité qui scelle notre pacte républicain : liberté, égalité et fraternité. Dans son dictionnaire de pédagogie, Ferdinand Buisson, fervent partisan et artisan de la laïcité, la définit comme le passage d’un état de confusion de tous les pouvoirs et de tous les domaines, jusqu’à l’édification d’une force distincte de l’église (…) indépendante et souveraine, soit la délimitation profonde entre le temporel et le spirituel (4).

Contrairement à une idée reçue, la laïcité n’est pas défavorable aux cultes et, historiquement, ce processus de laïcisation a d’ailleurs accompagné ce changement en instituant le régime de l’association dite cultuelle, qui bénéficie en contrepoint d’un régime fiscal assez avantageux en regard des associations confessionnelles de droit commun (5). C’est à tort qu’elle est donc présentée contre les religions alors qu’elle vise tout au contraire à en permettre l’expression plurielle et polymorphe. Au lieu de quoi la laïcité est plutôt areligieuse dans son essence afin de permettre la cohabitation, certes parfois malaisée, des différentes religions et croyances.

Si la laïcité n’est pas ce laïcisme qui fait profession de foi civile en entendant excommunier toute expression religieuse de l’espace public, elle ne fait pas non plus signe vers une quelconque forme d’œcuménisme. Aussi, le dialogue interreligieux qui agit pour encourager les échanges dans le but de fonder la coexistence pacifique des cultes sur des valeurs communes est-il moins un objectif qu’un effet de la laïcité qui, en garantissant le libre exercice des religions, le rend possible et le favorise. L’organisation des cultes n’est plus de la compétence des pouvoirs publics aussi bien que le mouvement spirituel, individuel voire collectif, du ressort de chacun et, en définitive, de la seule société civile qui investit, grâce à la séparation du politique et du religieux, un espace public profane laissé vacant et libre d’une quelconque religion politique ou d’État, espace public ne se réduisant pas au surplus à la seule sphère privée ou domestique et que le déploiement du religieux a de la sorte pleinement vocation à embrasser.     

Par ailleurs, la laïcité n’est pas plus réductible à une religion civile qu’elle serait dans les faits assimilable à une espèce de catho-laïcité dont on l’affuble parfois pour dénoncer l’accommodement de la République, sa symbolique, sa liturgie au passé chrétien, en ce qui concerne par exemple son héritage par trop visible pour certains dans le contexte actuel de radicalisation des marges. Si la laïcité repousse le cultuel de la sphère publique, le culturel qui accueille l’ensemble du patrimoine artistique et intellectuel de l’humanité peut valablement et à bon droit être encouragé par les pouvoirs publics, comme l’a pleinement admis toute une jurisprudence casuistique du Conseil d’État en la matière ne censurant que les subventions à l’exercice du culte (6). 

Enfin, la laïcité n’entretient aucune affinité non plus qu’aucun commerce avec la tolérance, forme de condescendance intellectuelle par rapport à autrui dont on juge les idées fausses mais qu’on décide de supporter, et qui a motivé en France l’édit de Nantes (7). Jean-Paul Rabaut Saint-Etienne, pasteur protestant français et député du Tiers État aux États généraux de 1789, lors de son discours à l’Assemblée nationale le 23 août 1789 (8), déclamant contre la tolérance – « Messieurs, ce n’est pas même la tolérance que je réclame (…) je demande donc, Messieurs, pour les protestants français : la liberté, l’égalité de droits » -, annonçait un siècle en avance les principes constitutifs de la laïcité qui ne sont pas dissociables de telles valeurs qu’ils contiennent indissolublement.   

En regard, l’État laïque, à distance tant de l’État théocratique que de l’athéisme militant des régimes matérialistes et communistes, dont la racine étymologique signifie « ni d’un côté ni de l’autre », soit la religion et l’athéisme, demeure bel et bien cet asile inviolable axiologiquement neutre non pas en tant qu’il viserait à gommer toute aspérité religieuse de l’espace public mais en tant qu’il donne aux individus de choisir librement le sens qu’ils entendent donner à leur vie et les ressources spirituelles pour les y guider, c’est-à-dire en dernière instance sans le secours de l’État.

La laïcité n’est incidemment ni responsable ni coupable du vide nihiliste et relativisme qui semble parfois hanter les sociétés contemporaines, et que dénoncent d’aucuns pour légitimer le retour à la morale sinon la moraline. « Si Dieu n’existe pas, tout est permis » fait dire Dostoïevski dans les frères Karamazov, insinuant un lien entre athéisme et amoralisme, pour tout dire immoralisme, affirmation spécieuse contre laquelle Jean-Paul Sartre protestera avec virulence. Tout au contraire, suivant le mot de Chesterton « lorsque l’on cesse de croire en Dieu, ce n’est pas pour croire en rien mais pour croire en n’importe quoi », mais mieux vaut et après tout un trop plein de sens qu’en tout état de cause l’État laïque n’a pas à connaître.

Aussi la laïcité ouvre-t-elle à l’inverse sur une réelle vitalité spirituelle dont témoigne le polythéisme ou le syncrétisme des valeurs auquel s’abreuve l’individu contemporain. Contre l’État théologique ou séculier mais d’inspiration millénariste visant à faire descendre du ciel le paradis sur terre, et qui imposerait un dogme doublé d’une sédimentation des croyances, l’État laïque oppose trait pour trait une société civile en régime de croissance spirituelle et parénétique aigüe qu’attestent tant une quête de sens inextinguible qu’un souci d’attention inachevé envers la vie sous toutes ses formes et les multiples expressions qu’elle peut revêtir.

La laïcité dresse ainsi l’acte de naissance d’une authentique liberté de conscience qui implique de pouvoir croire ou ne pas croire aussi bien qu’en choisir les expressions variées, pouvoir originaire de détermination de l’individu que l’État doit au besoin protéger en condamnant les actes de toute nature qui y porteraient atteinte, comme le prosélytisme abusif (9).  Elle appelle irrépressiblement à l’égalité de tous devant la loi quelles que soient les croyances.     

Cette liberté de conscience suppose néanmoins une neutralité stricte des pouvoirs publics à l’égard des croyances que la décision de la plus haute juridiction administrative éclaire sous un angle inédit.

3- Le principe de neutralité de l’État

L’enjeu juridique sous lequel est rendue la décision convoque la signification ou l’étendue du principe de neutralité du service public qu’il convenait de délimiter avec soin. Autant que faire se peut, les collectivités publiques se sont toujours efforcées de concilier les impératifs du service public avec les exigences religieuses des usagers, compossibilité valable dont témoigne la décision du Conseil d’État concernant la légalité des menus alternatifs dans les cantines scolaires (10). Quelle liberté et quelles limites dans l’organisation du service public, peut-on et si oui jusqu’où favoriser certaines demandes religieuses dans le respect du principe de neutralité ? C’est le fond du débat qui se laisse découvrir au prisme de la prise en compte du croire et de ses manifestations dans le cadre d’un service public via une intervention positive des personnes publiques. Partant, une commune peut-elle modifier un règlement de service public en ciblant et autorisant expressément des pratiques religieuses : le but religieux entre-t-il dans la définition et l’organisation du service public, son fonctionnement, ses contenus et ses objectifs peuvent-ils intégrer l’orthopraxie rituelle ?

À cette question la réponse apparaît plus que nuancée. En effet, à l’exclusion tout d’abord de certaines exceptions (on songe par exemple aux casernes, hôpitaux, prisons, internats et autres centres éducatifs fermés) sur lesquelles on ne s’attardera point, le principe de neutralité du service public n’interdit pas de prendre en considération des demandes de nature religieuse dans l’organisation du service public, ce que réaffirme soit dit au passage la décision commentée. Cette faculté pour les collectivités territoriales, qui n’est pas un droit pour les usagers, reste dans les faits très peu mise en œuvre et usuellement, pour le ramasser en une formule, le fait religieux n’entre pas dans les mobiles de l’action publique et ne constitue pas une composante du service public, c’est-à-dire une considération qui préside utilement à sa création, son organisation et son fonctionnement.

Cette situation s’explique principalement, outre les risques juridiques associés auxquels elle peut donner lieu, par cet idéal républicain qui peuple notre imaginaire juridique que le droit du service public doit avant tout fixer un cadre identique et commun à tous, et non des droits en faveur d’une catégorie d’usagers particulière. Les distinctions sont fondées sur l’utilité commune énonce l’article 1^er notre constitution. Ce qui ne signifie pas que le service public soit un lieu étanche aux démonstrations de foi, et ces dernières ont vocation à s’épanouir en son sein, voire plus largement dans l’espace public mais, et tout autrement, qu’elles ne sauraient y pénétrer qu’indirectement comme par effraction sans pouvoir bénéficier d’une quelconque action positive des pouvoirs publiques assise sur des motifs d’ordre confessionnel. Qu’ainsi, elles ne trouvent à s’y épanouir que dans l’espace libre de droits et de libertés laissé vide par la réglementation du service public qui fixe un cadre juridique général à l’abri de telles requêtes catégorielles.

Selon l’interdiction prononcée par le Conseil constitutionnel en vertu de laquelle « nul ne peut se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles régissant les relations entre les collectivités publiques et les particuliers » (11), les usagers ne peuvent en application de ce qui précède exiger une modification du fonctionnement du service public ou une adaptation des équipements sportifs qui y concourent pour des raisons religieuses. D’une certaine manière, la neutralité du service public peut de la sorte être comprise également comme un retournement de cette interdiction tout autant applicable aux personnes publiques tentées d’imposer des prescriptions particulières à tous.

Ainsi, le fait religieux ne pénètre qu’indirectement dans la sphère publique sans pouvoir s’autoriser d’une reconnaissance juridique explicite qui ne traduirait qu’immanquablement l’inscription ou la préférence publique envers un culte en particulier. Il s’y déploie donc pleinement mais dans les limites qui s’attachent notamment au bon fonctionnement et, on l’oublie parfois, à la neutralité du service public.

C’est le sens originel de la laïcité sans on ne sait quelle nuée d’épithètes (ouverte, d’intégration, positive). La laïcité cultive en réalité bien plus le droit à l’indifférence que le droit à la différence, où sans reconnaître aucun culte elle les reconnaît tous. Si les communautés sont un fait et se forment tout naturellement sur des affinités linguistiques, ethniques ou encore religieuses, dans une République laïque l’espace public saisi et investi par le droit les ignore superbement, condition d’une Nation une et indivisible que le droit universel et non particulier dans son principe rend seul possible. Les communautés ne sauraient donc accéder à une quelconque consécration publique aussi bien qu’acquérir quelque reconnaissance juridique que ce soit dissociable de l’unité et de l’universalité des droits et obligations des citoyens. La formation de communautés réclamant l’existence de règles particulières et l’assujettissement de ses membres à ces normes relève d’un régime politique opposé point par point au modèle républicain. La république rassemble la communauté des droits des citoyennes et des citoyens, et non celle des populations autochtones et allogènes ou encore des croyants, athées et autres libres penseurs. La laïcité recouvre ce qui est commun à tous les hommes, par-delà leurs différences. Elle implique l’universalité de principe de la loi commune. Dans le service public, la puissance publique saisit l’universel, le commun, le général et non le particulier, c’est-à-dire cette capacité d’abstraction et d’arrachement qui fonde l’éminence et la dignité de la personne humaine, à la racine de l’égalité en droit de tous les citoyens. Loin de s’adresser à des sujets abstraits et interchangeables, la laïcité se refuse simplement de « juridiciser » des différences culturelles et subjectives.  C’est l’essence même de la République, chose publique qui appartient à chacun, c’est-à-dire aussi bien à des croyants, des athées que des agnostiques : c’est en dernière instance ce qui constitue le ressort même de la neutralité de l’État.  

Cependant, ce principe connaît des atténuations dont la présente décision en éclaire les enjeux et les limites pour pouvoir, en pratique, accéder à une prise en compte raisonnable du religieux dans le fonctionnement du service public. C’est l’apport décisif du juge des référés du Conseil d’État qui en fixe les conditions de mise œuvre et précise un peu plus les contours du principe de neutralité du service public.  

En substance, il est loisible aux personnes publique de définir ou redéfinir les règle d’organisation et de fonctionnement du service public pourvu que l’adaptation réponde à trois conditions. En premier lieu, la mesure doit être justifiée par un motif d’intérêt général visant notamment à renforcer l’accessibilité du service au plus grand nombre, et non satisfaire une revendication religieuse en particulier. En second lieu, corollaire de ce qui précède, une telle disposition ne doit pas introduire de rupture d’égalité de traitement manifeste entre les usagers, de sorte que la mesure en question qui déroge au cadre commun puisse néanmoins bénéficier à tous les usagers sinon au plus grand nombre, contrairement en l’espèce au nouveau règlement des piscines de la ville de Grenoble dont la dérogation aux tenues près du corps visait exclusivement les femmes de confession musulmane. Enfin, la réglementation doit être proportionnée aux objectifs poursuivis, c’est-à-dire insusceptible de nuire au bon fonctionnement du service public par l’instauration de mesures compatibles avec les intérêts qui s’y attachent comme le respect des règles d’hygiène ou de sécurité ou la préservation des droits des autres usagers qui ne sauraient en être diminués. Voire encore comme le pointe le Conseil d’État à condition que les libertés nouvellement octroyées ne rendent pas plus difficile le respect des règles communes par les autres catégories d’usagers. Au cas présent, l’adoption d’une tenue dérogeant très fortement à une règle de sécurité excède les mesures pouvant valablement atteindre les buts de service public aussi vagues du reste qu’indéterminés. Autrement dit, c’est l’incohérence même d’un tel règlement que pointe ici le Conseil d’État qui consiste pour la commune de Grenoble à poser des prescriptions communes dictées par des impératifs de sécurité et d’hygiène auxquelles il sera néanmoins possible de déroger par l’introduction contestée de l’adaptation à la règle générale visant à autoriser le port du burkini, qui finalement les annule dès lors que l’atténuation bénéficie à l’ensemble des autres usagers.   

On songe aussi pour l’avenir à l’octroi de créneaux non mixtes dans les piscines pour motif religieux dont on peine à voir désormais sur quel fondement ces derniers pourraient être autorisés.

Aussi, en procédant à une adaptation très ciblée du règlement des piscines qui atténue une règle de sécurité répondant en réalité à une requête exclusivement religieuse dont la mise en œuvre est de la sorte susceptible de rendre plus difficile le respect des règles communes, la ville de Grenoble a porté atteinte au principe d’égalité et de neutralité du service public.

Le Conseil d’État affine toujours plus le droit de la laïcité. Si sa jurisprudence en matière de limites à l’expression religieuse dans l’espace public demeure empreinte d’un certain libéralisme, l’aménagement du principe de neutralité du service public, au fondement de notre universalisme juridique, se heurte à certaines viscosités intellectuelles et idéologiques, en témoignent les conditions générales de possibilité s’y attachant désormais qui dans les faits en limitent drastiquement les conditions effectives de réalisation.

1) Les propos tenus dans cet article relèvent de la responsabilité de son auteur et ne sauraient engager l’institution à laquelle il appartient

2) CE, 21 juin 2022, n° 464648

3) Loi du 24 août 2021 confortant le respect par tous des principes républicains

4) Cité dans La laïcité une singularité française, Philippe RAYNAUD, Gallimard 2019, p14

5) CE, 24 octobre 1997, Association locale pour le culte des témoins de Jéhovah de Riom, n° 187122, pour une interprétation de l’association cultuelle au sens du titre IV de la loi du 9 décembre 1905. La reconnaissance d’un culte suppose la réunion d’un élément subjectif, constitué par une croyance ou une foi en une divinité, et un élément objectif qui matérialise le premier et consistant en l’existence d’une communauté se réunissant pour pratiquer cette croyance lors de cérémonies. Principe de laïcité oblige, les juridictions judiciaires qui ne peuvent porter un jugement de vérité ou d’éminence sur les croyances fondent essentiellement leur contrôle sur l’existence effective des rites d’observance   

6) CE, 15 février 2013, Association Grande confrérie de Saint Martial et autres, n° 347049

7) Comprendre la laïcité aujourd’hui, Aurélien Liarte, chemins de pensée, édition 2017, p135

8) Cité dans le dictionnaire amoureux de la laïcité, Henri Pena-Ruiz, édition Plon, 2014, p738

9) Le prosélytisme est inhérent au fait religieux et constitue ainsi une manifestation de la liberté religieuse. Par conséquent, seul le prosélytisme abusif est interdit qui consiste à exercer sur autrui des pressions, intimidations voire des menaces (CEDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce)

10) CE, 11 décembre 2020, commune de Châlons-sur-Saône, n°426483

11) Conseil constitutionnel, n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe